什么是真正的公平？「平权法案」与费雪案的启示 | 麦读长文章

---

作者=赵丹喵，麦读专栏作者

来源=首发于知乎

---

2016 年美国的少数族裔们最关注的两个案子，就是奥巴马的移民法案（United States v. Texas）和德克萨斯州立大学的「肯定性行动」录取政策了（Fisher v. University of Texas at Austin II）。前者关乎到几百万非法移民的归宿，后者则关乎到所有移民和少数族裔的子女教育问题，于是从去年两个案子打到最高法院，种族话题再一次登上热门榜，左派和右派就政治正确和什么叫真正的公平而撕的不可开交，大家都翘首以盼的等着最高法院闹出一个大新闻来。

2016 年 6 月 23 号，「费雪案」的判决结果出来了，一个毫不意外的 4-3，基本只要看到这个数字就知道，肯定是肯尼迪又 flop 到民主党那一边了。肯定性行动（Affirmative Action）作为民主党曾经用来吸引选票的招牌政策，毫无疑问肯定是会受到现任三位民主党大法官——索托玛娅( Sotomayor )，金斯伯格( Ginsberg )，和布雷耶( Breyer )的支持的。由于第四位现任的民主党大法官凯跟( Kagan )在费雪案中因利益冲突而申请了回避，再加上保守派中坚力量斯卡利亚( Scalia )在年初的意外去世，所有人在判决出来前就知道，投支持和反对票的人是谁，而这个案子的最终的走向，肯定是看肯尼迪这个摇摆不定的墙头草怎么说。

结果呢，肯尼迪就这么作出了一个让人大跌眼镜的决定——他任最高法院大法官以来的 28 年，不仅第一次在判决中公开表态支持了 Affirmative Action，还撰写了多数意见。虽然只有寥寥 20 页，但相比起他在之前在各种打到最高法院、关于 Affirmative Action 的判决中撰写的异议意见来说，这份费雪案的判决让人实在捉摸不透，肯尼迪对这个议题的 180 度态度大转变究竟原因为何。

费雪这个案子其实已经是第二次造访最高法院了，这个案子第一次上诉到最高法院是 2013 年，当时也是肯尼迪主笔的多数意见，让很多人觉得这个大法官很明显是在质疑「肯定性」背后的逻辑和内在价值的。这也是为什么这个案子第一次告到最高法院，判决结果是 7-1 发回下级法院重审，并要求下级法院对于德克萨斯大学录取项目的合宪性进行更严格的审查。三年后，几乎一模一样的案件事实，法庭辩论都听的人摇头叹息——大家纷纷觉得这不是逗我们玩吗？这跟三年前的案子有什么区别？结果呢，判决结果却截然不同。肯尼迪 flop 了。

这也是为什么，在这一次的费雪案中，保守派大法官阿利托( Alito )在撰写异议意见时，一上来就神神叨叨的说了一句——「在两次的费雪案之中，发生了一些非常诡异的事情」("Something strange has happened since our prior decision in this case.")

接下来我们就来细细看一下，肯尼迪主笔的这个费雪案判决，究竟诡异在哪里。

这个案子涉及的是肯定性行动（Affirmative Action）的合宪性。抛开判决本身不谈，先来聊一下它的历史和理念。肯定性行动，其实有一个更好理解的翻译，叫做「平权法案」。它的逻辑很好理解——历史上某些少数族裔受到的歧视和不公，严重影响了他们在现在美国社会上的「经济水平」「社会地位」「教育程度」；我们无法改变历史，回到过去让他们免受歧视，但是却可以在现行体制下通过一些手段来「补偿」他们祖先受到的不公平的对待，比如说在「就业」「升学」上给予某些少数族裔以优待。

时间上来说，肯定性行动，或者平权法案，起源于 20 世纪 60 年代美国的民权运动，一开始是当时的两届总统肯尼迪和约翰逊签署行政令，要求联邦雇主采用「肯定性行动」( take affirmative action )，对历史上受到歧视的少数族裔给予优待。后来几经发展到教育领域，美国各大名校和研究项目纷纷对少数族裔大开绿灯，降低录取标准。

从理念上来说，肯定性行动其实非常合理——少数族裔由于历史上的压迫和歧视社会地位和教育程度低，从而导致他们的人生莫名变成了 hard 模式，如果不通过政策性的外力加以补偿，很难指望这些人通过自我奋斗逃出命运的漩涡，在短期内提高少数族裔的社会地位和教育水平。肯定性行动的目的，其实是试图打破穷→没钱上学→找不到工作→继续穷下一代的恶性循环。

然而，从实践上来说，肯定性行动确是阻碍重重，争议不断，给少数族裔以补偿，毫无疑问的挖了白人等传统中产的墙角，更别提广大少数族裔的内部矛盾了。这些年下来，围绕着肯定性行动的争议，在实践中主要集中在下面几点：

1、肯定性行动是否会导致反相歧视？

美国宪法第十四条修正案要求宪法对所有人不论种族给予平等保护，而肯定性行动是以「补偿」为目的在一定阶段给予少数族裔以优待，从而实现「平等保护」这一最终目标。可既然这个理念的潜在逻辑是「补偿」，如果在实践中，政策落实出了问题，导致补偿的力度超过了少数族裔由于历史原因造成的「落后」与「劣势」，事实上大大垫高了他们的起跑线，是不是就相当于对其它族裔的「反相歧视」，违反了宪法的平等保护条款？

2、肯定性行动是否造成了少数族裔内部的不公平？

虽然肯定性行动这一理念起源于民权运动，最开始主要是考虑到黑人遭受到的种族歧视，但其逻辑确是普世而皆准的——既然要弥补某些少数族裔历史上遭遇的不公，那当然不能只考虑到黑人，亚裔要不要算？由于肯定性行动的政策，导致高校录取黑人的分数大大低于录取亚裔的分数，这是否违反了「平等保护」？

3、肯定性行动真的是促进种族融合，消除种族歧视的良方吗？

破格录取那些在标准化考试不过关的少数族裔，是否会让他们在进入这些学校后面临更多学业和生活上的压力？肯定性行动本身，是否会给少数族裔们打上「破格录取」的标签，反而造成一种「只要是少数族裔肯定不是凭能力考进来的」印象？

这三个问题，在美国社会可以说是公说公有理，婆说婆有理，左右两派各执一辞，坚定的以自己的屁股在哪为基础想出各种各样的辩护。左派骂右派是顽劣的种族歧视者，给少数族裔们稍微来点补偿自己就坐不住了，其实内心就是看不得 minority 们上好的学校，无关什么平等保护。右派们则不断吐槽以黑人为代表的少数族裔好吃懒做，不自己努力，只想着天上掉馅饼凭自己的肤色进入好的学校找到好工作。在夹缝中求生存的亚裔最近几年也是异军突起，纷纷摇旗呐喊维护自己被频繁忽视的权益，简直是一场混战。

既然在肯定性行动的实践上谈不拢，这些年来美国人民也秉承了他们「一言不合就上法院」的光荣传统，无数次把各大高校告上法院，指责其招生录取政策违反了宪法的“平等保护”条款。其中寥寥几个案子打到了最高法院，逐渐发展出了一整套宪法体系来判断学校的招生录取政策是否合宪。费雪这个案子不是第一个，当然也不可能是最后一个。其实任何有关肯定性行动的诉讼都像是猫捉老鼠的游戏，高院判定 A 方案不合法，并给出了一个大致的参考标准，那回头学校可能换汤不换药的想出了一个他们认为合理的 B 方案，挑战者们就会想尽办法说这 A 和 B 没有本质区别，挂羊头卖狗肉，再一路熙熙攘攘的闹上了最高法院。

费雪这个案子就有点这么个意思，接下来我会结合这个具体的案子，来讲讲美国现有的宪法体系是怎么处理 Affirmative Action 在实践中遇到的那三个问题。

一、平等保护与反相歧视——什么才是真正的公平？

这就涉及到宪法上的「平等保护」( Equal Protection )的审查标准。平等保护，从字面意思上来说，就是所有人不论种族肤色与性别，都应该受到同样的对待，不许歧视某些人，也不应该给某些人以优待。

然而，世上的人千千万，「平等保护」不可能是一个绝对的概念。于是，宪法案例上把平等保护条款的违宪审查分为了三步走：

第一步(Classification)：「政府」「公权力」在什么样的人群中违反了平等保护？比如说，是种族歧视、性别歧视、还是年龄歧视？

第二步(Level of Scrutiny)：不同类型的「歧视」，由于涉及的人群和核心利益的不同，适用不同的违宪审查标准。由于种族歧视历史上一直是一个非常敏感的话题，高院判决说，任何以种族为背景，对不同种族的人给予差别对待的，适用最严格的违宪审查标准—— strict scrutiny。其它类型的「区分」或「歧视」，则适用稍微宽松一点的标准。比如说性别歧视适用 intermediate level of scrutiny，而年龄歧视则适用更宽松的标准—— rational basis。

第三步则是实质性审查了。在确定了使用哪种标准后，法院的任务就是判断需要审查的某项政策，是否违反了标准。这就涉及到这三种标准具体要求什么啦，简而言之（法学院宪法课上学到的肯定比这个复杂好多啦，还涉及举证责任、2.5 层审查标准等一些乱七八糟的东西：

• Strict scrutiny：最严格的标准，要求该政策/法律必须是实现一个「极其重要」的目的的必要手段。关键词:「极其重要」+「必要手段」。( The law must be necessary to achieve a compelling government interest )。有些时候法院还会进一步要求，该手段必须量体裁衣地( narrowly tailored )适用于那个极其重要的目的，不能产生太广泛的影响。

• Intermediate scrutiny：中间级的审查标准，要求该政策/法律能够很大程度上促进一个重要的目的。关键词：重要，而不是「极其重要」；要求有效促进，而不是必要手段。(The law must be substantially related to an important government interest)

• Rational basis：最宽松的审查标准，只要求该政策/法律跟一个合情合理的目的有合理的联系。关键词：不再要求重要的目标，仅仅是合情合理；不再要求有效促进或必要手段，只要有合理联系就可以了。( The law must be rationally related to a legitimate government interest )

话说这三步走的违宪审查标准基本是法学院第一年宪法课上的重中之重，要去读 1L 的同学可一定要把这三个标准大声朗读、反复咀嚼、背的滚瓜烂熟，那三层 scrutiny 分别怎么表述也是非常重要，真是一个单词都不能写错。

这三层违宪审查标准的背后逻辑就是，宪法要求平等保护，所以政府不能区别对待，但是法律也理解，有的时候区别对待也是无可奈何，因为有更重要的目标要实现，所以这三层标准便是根据区别对待的严重程度而开了不同程度的绿灯。种族歧视是最不可饶恕的，所以任何以种族为基础的区别对待，政府负有最高级别的举证责任，必须要证明这项区别对待的政策/法律对于实现一个极其重要的目标是必要手段。什么叫必要手段？逻辑导论课告诉我们，就是没它不行，要实现这个目标，必须要区别对待，没有第二种可能的手段( no reasonable alternative )。

肯定性行动，既然是以种族为基础，给予部分少数族裔以优待，那毫无疑问要适用最严格的违宪审查标准。可是不同高校的招生录取政策千奇百怪，有的是直接给少数族裔加分，有的是设定一定名额留给少数族裔，有的则是综合考虑，没有固定标准，法院怎么判断某种"优待"是否通过了最严格的审查标准（strict scrutiny）呢？

正因为很难做出一刀切的标准，高院在过去的判决中，更倾向于对一些具体的录取政策做出违宪或合宪的判决，同时给出一些比较抽象的指标，比如说：

• 在 1978 年的 Bakke 一案中（读作八Ki，不是贝克，重音在前面），高院判决，高校不能以设定限额( quota )的方式优待少数族裔。也就是说在 100 个录取名额里面留出 15 个一定要分给少数族裔，这种不灵活的方式是不行的。

• 2003 年的 Grutter v. Bollinger 一案中，高院审查了密歇根大学的录取政策，并判决说虽然不能设定种族限额，但是种族可以作为学校做出录取决定的一个很重要的因素。为什么呢？因为这里有一个 compelling interest，即促进学生群体的多样性( diversity )。而学校的审查手段非常灵活，会「整体考虑」一个学生的综合能力，种族只是其中一个因素。但是高院同时判决说，如果学校强行给少数族裔加分，比如说看到黑人就自动加 20 分这种不灵活的方式，是违宪的。

• 2013 年，费雪案第一次来到最高法院，高院发回重审，并重申了违宪审查标准——高校负有举证责任，必须证明其录取标准是唯一能实现种族多样化的手段。还记得上面说 strict scrutiny 有两个关键词，一是重要目标，二是必要手段吗？这里高院就强调，学校必须证明，一个 race-neutral，不考虑种族因素的录取系统，无法实现多样化的目标，所以必须把种族考虑进去，给少数族裔以优待。

时间转眼到了 2016 年，费雪案在发回重审后，两个下级法院均选择了维持原判，于是又卷土重来回到了最高法院。很多左派认为费雪案不过是保守派又一次徒劳的尝试，案子本身跟十年前的 Bollinger 案相似度很高。的确，费雪案背后的推手，Edward Blum，本身就——找到合适的原告、合适的案子，不断通过诉讼途径来尝试推翻自由派的政策，比如肯定性行动、选区重划等等。但是其实这案子能一路走到最高法院，说明在高院眼里，费雪案的事实的确有代表性，对肯定性行动的法律地位构成了新的挑战。

费雪案的事实是这样的——费雪自己是个白人女学生，她告的对象是德克萨斯州立大学奥斯丁分校。理由嘛，无非是反相歧视那一套，费雪认为，德州大学的录取项目严重偏向少数族裔，导致对她的反相歧视，她不能被录取完全是因为被少数族裔挤占了名额云云。

但是这个案子的特殊性就在于，德州大学的录取体系分两部分：「前百分之十计划」( Top Ten Percent Plan )和「综合考虑」计划。德州大学规定，州内所有高中成绩排名前 10% 的学生都可以获得录取，这些学生占了每年新生 75% 的名额。而剩下的 25%，则是像传统大学申请那样综合考虑申请者的成绩、课外活动、综合素质、种族等等。

费雪本人其实是个学渣，并不能通过前百分之十计划考上大学，所以她就嚷嚷着说这第二种所谓的「综合考虑」计划不公平，因为会考虑到种族的因素，导致少数族裔学生占据了优势，对她这种白人学生是反向歧视。

这时候问题来了——怎么判断这个「综合考虑」计划是否合宪？还记得上面提到的违宪审查标准吗，德州大学负有举证责任，必须证明这个「综合考虑」计划对于实现种族多样性是唯一、必要、且不可替代没有第二种可行性的方案。而这个案子独特的地方在于，那每年招了 75% 的学生进来的「前百分之十计划」已经招了很多少数族裔进来了。事实上，这个计划已开始被采用的初衷就是多招进来一些少数族裔——由于德州事实上还存在种族聚居的现象，不少经济上比较落后的少数族裔都住在同一片区，那他们的小孩自然也都在同一群高中上学。由于少数族裔聚居的地方往往比较穷，他们高中的教育质量也好不到哪里去，所以这种每个高中统一抽前 10% 的录取方案就大大便利了少数族裔。这就好像说高考不用考到全省前多少名才能去北大，只要考到年级前十名就可以了，那在普通高中考到年级前十肯定比在重点高中容易呀，这样在普通高中和少数族裔偏多的高中读书就占便宜了。事实上也是如此，自从德州议会在 1997 年采用了这个「前百分之十计划」，之后的十年里少数族裔的比例——包括黑人，西班牙裔和亚裔——均有显著提升。

正是因为这个「前百分之十计划」的存在，让那另外一部分「综合考虑」录取计划的合宪性变得岌岌可危。既然「前百分之十计划」已经很大程度上增加了少数族裔的比例，那还怎么证明这「综合考虑」的计划是提高种族多样性的唯一、必要、不可替代的手段？

在第一次费雪案里，德州大学回答不上来这个问题，所以高院把案子发回重审，说这个问题啊，举证责任在高校，现在回到基层法院，高校准备好材料再来好好论证一次这个「综合考虑」计划到底特殊在哪里。

费雪案卷土重来的时候，双方主要的争议在以下两点：

1、到底怎么定义种族多样性？

2、到底怎么定义「必要」手段？

第一个问题很好理解。先来回顾一下最高级别的违宪审查标准( strict scrutiny )有两个关键点：(1)该政策必须能促进一个极其重要的目标，(2)该政策必须是实现这个目标的必要手段。现在这个「前百分之十计划」已经提高少数族裔的比例了，那肯定性行动想要实现的「极其重要的目标」( compelling interest )——提高种族多样性——已经实现了，为什么还需要「综合考虑」计划？这个计划想要达成什么目标？德州大学不能再泛泛地说「种族多样性」了，而必须要给出明确的定义。如果连提高少数族裔的比例都不行的话，你到底还要什么样的多样性？是这比例还不够吗？

第二个问题就是说，即使德州大学认为他们理想中的「种族多样性」还没有实现，即所谓的「极其重要的目标」依旧存在，那这个将学生的种族考虑进去的“全面审查”模式一定是不可替代的必要手段吗？为什么不能继续用「前百分之十计划」？或者其它不考虑学生种族的、race-neutral 的方案？

我读完整个判决书下来的感觉就是，肯尼迪并没有很好的回答这两个问题。其实也可能是，自由派对于肯定性行动的法律支撑其实就是一团浆糊，完全是靠一个理念在撑着，一旦要在法律上深究起来，就会陷入一个逻辑上的死循环。

比如说，种族多样性到底怎么定义的问题。这其实也就涉及到一个支撑肯定性行动最核心的理念——既然这项政策的目的是为了补偿少数族裔，那么什么时候才能完成「补偿」？奥康纳大法官在 Bollinger 一案曾经预测说，在 25 年后，美国社会应该就不再需要肯定性行动了。潜台词就是 25 年后，美国社会基本可以达到少数族裔的社会地位大幅提升，种族歧视逐渐消融的状态。虽然现在离 25 年期还有 12 年的时间，但关心这项政策的人们肯定还是想知道法院的态度——我们这么多年在提升种族多样性上的努力，成果到底怎样？费雪案的核心就是这个诉求。通过「前百分之十计划」，少数族裔的比例已经大幅度提高了，这还不够吗？难道真的是像 Alito 大法官在异议意见中的阴谋论推测的那样——自由派眼中的「种族多样性」，是多录取那些富人少数族裔的孩子，而不是穷人家的孩子？

其实我倒是很希望能看到一篇从法理和实践效果上能够慷慨有力地支持肯定性行动的判决。可惜的是，肯尼迪主笔的这篇判决书，更给我一种在政治上无奈站队，在法律上却说不出理的感觉。肯尼迪通篇都在说，如何定义「种族多样性」是高校的自由，我们应该给高校自由裁量权，让他们来决定自己的「多样化」目标实现了没有。可是这还是 strict scrutiny  (最严格的违宪审查标准)吗？说好了政府/高校一方要肩负最严格的举证责任呢？

的确，如果强行要求高校给出一个「种族多样性」的定义——比如说我们要有 30% 的黑人，20% 的亚裔这种，是违反了Bollinger一案的判决，构成了一个典型的。既然 Bollinger 案明确规定了高校不能通过设定限额的方式来实施肯定性计划，那高校又怎么论证种族多样性还不够呢？可是，这是不是也从另一方面说明了，「种族多样性」( diversity )就是这么一个说不清道不明，无法给出明确定义的概念？在政治上有必要，所以法律就大开绿灯？肯尼迪基本就在说：

种族多样性不是单纯的数字，但是也不是一个泛泛的概念。单纯地说我们要实现「种族多样性」当然也是不够的。但是这里德州大学提交了一个 39 页说明了为什么他们觉得「种族多样性」还没实现，在录取时继续考虑种族是必须的。我觉得他们说的很好，我被说服了，所以 strict scrutiny 的举证责任实现了，他们赢了。

在第二个问题上，肯尼迪同样也是含糊其辞，说了一大堆冠冕堂皇的话来赞美德州大学「全面考虑」计划的优势。基本就是在说，德州大学已经提交了很多证据呀，其它的方式真的都不可行。继续沿用「前百分之十计划」还是会有各种各样的问题，比如说虽然整体上少数族裔的比例提高了，但是像有些课堂上这种只有一个黑人的情况还是经常出现，少数族裔太孤单了。而且「前百分之十计划」会让学校单纯看成绩，从而忽视那些成绩不好但是有其它优势和特长的学生。反正德州大学说的很有道理，就酱！

也许是意识到了这份判决并无法给出一个完整的逻辑链来支持肯定性行动，肯尼迪在判决书的最后强调，德州大学的录取项目的本质是 sua sponte，就是拉丁文「仅此一家别无分店」的意思。所以这个案子呢，更像是一个地区法院的判决，因为并没有形成什么可以给未来的案子做参考的规则或方法论，仅仅是具体问题具体分析。判决明确指出，其它高校不能照猫画虎，搞出一个跟德州大学一样的录取项目，以为就合宪了。因为社会的形势是在变的，今天拿到一个合宪判决的德州大学也要不断自我反省，时刻根据学生群体的现状来评估与反思自己的录取政策，看看「种族多样性」实现了没有，考虑种族的录取项目是否还有必要。

总而言之，费雪这个案子给我的感觉就是雷声大雨点小。作为去年一年庭期关注度最高的案子之一，左派和右派都是憋着劲在等结果，顺便互相打打嘴炮，都以为最高法院这回要搞出个大新闻来。虽然表面上左派是赢了，但是这并不代表肯定性行动的胜利，因为肯尼迪这份判决并没有给出一个「免死金牌」。正如很多人在案子后预测的那样，more lawsuits are on the way。

二、肯定性行动与亚裔

费雪这个案子本身跟亚裔八杆子打不着，但是民主党的肯定性行动政策，对很多在美国极其重视教育的亚裔家庭来说，其恶劣程度无异于直接挖了他们的祖坟。

这背后的逻辑很好理解：肯定性行动，或者平权法案，一开始诞生的初衷是为了「补偿」那些把民权运动闹的轰轰烈烈的非裔群体。虽然在 Bollinger 一案中被强行扣上了一个「提高种族多样性」的帽子，但是高校在实践中，仍然难免或有或无的对非裔群体加以优待。另一方面，即使高校真的只考虑「种族多样性」，一层势必要考虑到的因素就是不敢明言的「种族平衡」。亚裔、非裔、西班牙裔、甚至本土印第安人，都必须有，而且比例应该大致合理。虽然高院说不能设一个明确的限额，但是大家也都心知肚明的是，高校明里暗里在录取前就想好了一个大致的「拼盘」，并按照这个理想的种族组合来填萝卜式的录取学生。

这样做的结果就是，亚裔和亚裔争那一部分名额，非裔和非裔争那一部分名额。而亚裔小孩是公认的擅长标准化考试，同样也比非裔等其它少数族裔面临着更惨烈的竞争。结果回头大家一统计，一个亚裔小孩想上常春藤，SAT 必须要比非裔小孩高上好几百分。

虽然费雪这个案子不直接涉及亚裔的利益，但是判决的多数意见和异议意见都在历史上第一次正式谈到了亚裔和肯定性行动的关系。

因为在案子的审理过程中，有一个叫 Asian American Legal Foundation 的组织提交了「法庭之友」法律意见书( amicus brief )公开反对德州大学的录取项目，因为所谓的「全面考虑」便利了非裔和西班牙裔，但却歧视了亚裔。

肯尼迪的回应说——这是无稽之谈！「综合考察」既然会将种族考虑进去，那当然少数族裔都会受益。然而，更有趣的是 Alito 大法官在异议意见中的。在他 51 页的意见书中，有人，有 83 次提到了亚裔美国人，其中基本是在为亚裔打抱不平。他基本就是在重复我上面说过的逻辑：肯定性行动歧视亚裔。为什么呢？因为亚裔在德州大学的新生比例比在德州的人口比例要少，事实上被 underrepresented（不充分代表），但是德州大学还是在试图吸收更多的西班牙裔和非裔。这暗示德州大学在事实上设立了一个不公开的录取亚裔学生的「上限」，从而保证有足够的名额留给非裔和西班牙裔。

很多人对这份异议意见的解读有点阴谋论—— Alito 其实并不是在真的为亚裔打抱不平，而是在暗示亚裔们把事情闹的大一点，诉讼搞起来，闹上最高法院，因为亚裔相比与白人，是更合适的原告，有赢面更大的法律诉求来推翻让保守派深恶痛绝的肯定性行动。所谓敌人的敌人就是朋友，既然白人来打官司这条路行不通，那么只要能推翻肯定性行动，让亚裔来打官司也是无所谓的。

这种解读，联想到费雪案的多数意见本身，像上面分析的那样，并不是「免死金牌」，没有形成有效的法律规则，以后遇到类似的情况，还是得具体问题具体分析。那也就说明由亚裔发起的官司，事实上并不受到费雪案判决的影响——因为肯尼迪明确说了德州的情况特殊，是 sua sponte。更何况，在费雪案这边庭前辩论的时候，亚裔们已经把官司打起来了。有一个叫 Students for Fair Admission  (SSFA)的组织，背后的金主同样为费雪案的真正推手 Edward Blum，目前已经把哈佛大学和北卡大学告上了法庭，理由就是在录取过程中歧视亚裔。更有 130 个亚裔的学生组织联合起来跟教育部发起申请，要求调查耶鲁、布朗、达特茅斯等常春藤学校，要求他们披露录取数据证明是否歧视了亚裔。这场混战的最新是，AACE 这个组织，在今年八月把哥伦比亚大学和康奈尔大学告上了法庭，还是同样的理由——歧视亚裔。

这些案件，作为保守派对肯定性行动的又一次进攻，在阿利托的暗示下，基本上会或早或晚的闹上最高法院。

有趣的是，亚裔内部也不是铁板一块。根据 2016 年的一份显示，有超过 60% 的亚裔学生事实上支持肯定性行动，他们并不认为自己的非裔和西班牙裔同学挤占了本应属于其他亚裔的录取名额。有不少也在美国各大新闻网站上对这几起诉讼，认为这不过是保守派忽悠一群不真正了解情况的亚裔去起诉，事实上只是拿亚裔做挡箭牌来满足自己的政治企图。

三、肯定性行动的真正价值：到底是政治武器，还是推动社会公平的良方？

这个问题就见仁见智了。最出名的一个理论叫"「拔苗助长/mismatch theory」，意思就是那些通过肯定性行动项目被录取的少数族裔，是错误地被匹配到了这些他们本来凭自己的能力申请不到的高校。这样的结果就是拔苗助长，反而不利于少数族裔的学习和成长。

费雪案的案情本身其实也不涉及这个问题，真正引起注意的是在法庭辩论中，斯卡利亚大法官石破天惊的一个问题：为什么德州大学的录取项目一定会惠及少数族裔？有研究表明，对于非裔来说，在好学校里当差生，对他们的身心发展都很不利，为什么不让他们去一个真正适合他们，让他们能发挥出水平的学校呢？

斯卡利亚这个问题一问，辩论结束后媒体可谓是炸了锅了。左派自然是把这个问题解读成了斯卡利亚认为少数族裔都是笨蛋，去了好学校也学不好，本质上还是种族歧视。甚至，斯卡利亚自己怎么不去一个“差一点”的法院，在那他没准能当一个更好的大法官呢。右派们自然也不甘示弱，嘴炮一个个打回来，骂那些左派是玻璃心，因为主观情感受到了伤害就无视科学研究所得出的结论。

抛开这些嘴炮不谈，mismatch theory 本身其实很有意思。的确标准化考试本身是用来衡量一个学生在被录取后能否跟得上学习进度和课堂讨论，但是标准化考试低于该校学生平均水准的学生却并不一定在入学后一定是个学渣。拿法学院来说，LSAT 成绩低于平均值，法学院的 GPA 却把其它同学远远仍在后面的例子比比皆是（不要脸的说我自己就是个典型的例子）。抛开种族不谈，美国大学经常会录取标准化考试成绩低于平均值，但是在其他方面有可取之处的学生。所以围绕着这个问题的讨论不应该是「白人是不是就是觉得黑人笨」或者「白人是不是就是在种族歧视」，而是学校应该在多大的程度上偏离标准化考试这一指标，从而破格录取他们认为优秀的学生？

这个问题远远不是左派和右派耍耍嘴炮那么简单，而是在美国社科界已经出现了大量资料翔实的研究和论文，比如说 Richard Sander 发表在斯坦福法学评论上的论文。Sander 的结论就是，起码在法学院，通过肯定性行动录取进来，标准化成绩不够的黑人学生，更容易在考试中垫底，也更可能通不过 bar exam。这个结论也被他写成了，名字就叫做“ Mismatch ”。当然，在学术上不服这个结论来的也比比皆是，其中居然还有我在耶鲁法学院最喜欢的老师之一Ian Ayres，一个精通经济金融与法律能在十多种不同的领域发论文、学术上惊人高产的奇男子。他的论文在可以看。

总而言之，对待 mismatch theory 的态度，我个人比较欣赏 The Atlantic 的。真正重要的不是左派和右派互相撕逼，根据自己的屁股在哪来纷纷站队打嘴炮，而是通过大量的数据和脚踏实地的研究来证明肯定性行动到底有没有效果，甚至回答更抽象、却更重要的一个问题：破格录取标准化考试分数较低的学生，对他们的人生到底会产生怎样的影响？

赵丹喵专栏

☟打通民法理论+实务的必备组合 正在热销 点击直达☟